67娱乐系统公众号

67系統建筑業協會官方網站
搜索類別:
  當前位置:網站首頁 >> 行業信息 >> 行業新聞
 
從轉包人、違法分包人之訴訟地位出發—對實際施工人訴發包人的實務探討
來源:廣東聯建律師事務所  發布日期:2019/4/1   瀏覽量:116
从转包人、违法分包人之诉讼地位出发—对实际施工人诉发包人的实务探讨-广州67微信公众号系统

一、前言

2019年2月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(下稱“《施工合同司法解釋(二)》”)第二十五條規定,實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人。該條文對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“《施工合同司法解釋》”)第二十六第二款明確人民法院在此類案件中可以追加轉包人或違法分包人為當事人的規定作了較大調整,即轉包人或違法分包人的訴訟地位發生了明顯的變化。本文試從上述變化談起,對實際施工人向發包人主張權利之訴中的相關問題進行探討。

 

二、條文比較

《施工合同司法解釋》第二十六條第二款規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

《施工合同司法解釋(二)》第二十五條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

通過對比上述兩條(款)可知,對于實際施工人以發包人為被告主張權利的,如何處理與實際施工人具有(無效)合同關系的轉包人或違法分包人,最高法院的處理方式經歷了從可以追加其為當事人到應當追加其為案件第三人的轉變,試圖解決各地司法實踐中依據《施工合同司法解釋》第二十六條第二款判決發包人承擔責任時的無序亂狀。筆者認為,《施工合同司法解釋(二)》中規定在實際施工人起訴發包人時,從查清發包人欠付工程款款范圍的角度,明確應當追加轉包人或違法分包人作為第三人參與訴訟,對于查清案件事實并強化此類判決的執行力具有一定的積極意義。然而,對于不作區分地追加轉包人或違法分包人為此類案件第三人,筆者卻有不同的看法。

 

三、發包人承擔責任的法律性質

《施工合同司法解釋》第二十六條第二款規定發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但對于該種責任的性質卻并未明確,理論界及司法實踐中均頗多爭論。有人主張該種責任為連帶責任,有人則主張為補充責任,亦有人主張為替代責任。筆者認為,《民法總則》第一百七十八條第三款明確規定:“連帶責任,由法律規定或當事人自行約定。”在司法解釋亦未明確發包人向實際施工人承擔責任系連帶責任的情況下,繼續堅持該種責任為連帶責任尤其顯得不合時宜,并無任何法律依據。筆者認同最高人民法院民事審判第一庭在相關著述中對該條文所進行的解釋,即“在發包人履行生效裁判所確定的債務之前,實際施工人又以同意債權請求轉包人或者違法分包人履行的,人民法院不應予支持,以避免實際施工人就同一債權雙重受償。”此種法律關系,亦與代位權之訴相類似,即發包人所承擔的應為替代責任。(依據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》第二十條:規定“人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”)

因此,實際施工人突破合同相對性主張發包人承擔責任,表面上看是越過轉包人或違法分包人,與后者無關,但實質上訴訟結果與轉包人或違法分包人息息相關,轉包人或違法分包人同案件處理結果具有法律上的利害關系。故在實際施工人僅以發包人為被告起訴要求其在欠付工程價款范圍內承擔責任時,無論是從查清發包人已付款項金額的角度,還是依據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第二款的規定,追加轉包人或違法分包人作為第三人參與訴訟,似乎并無不當。

然而,在司法實踐中,實際施工人適用《施工合同司法解釋》第二十六條第二款起訴發包人時,結算與否以及對于轉包人或違法分包人的訴訟地位的不同處理所造成的差異及影響,卻值得深入探討。如在實際施工人起訴發包人時,人民法院一概追加轉包人或違法分包人為第三人,也未必能夠對案件處理起到應有的作用。

 

四、實際施工人起訴發包人的不同情形分析

《施工合同司法解釋》第二十六條第一款規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。”

該條文雖僅規定應當受理,但無論依據合同的相對性還是最高人民法院的相關解讀,均是認可實際施工人向其具有合同關系的轉包人、違法分包人主張權利的合法性。而且,這是實際施工人主張權利的“主渠道、主導方向實際施工人在工程項目中,其實際應得工程價款應參照其與轉包人或違法分包人簽訂的(無效)合同中約定的計價標準進行結算,且應當是與轉包人或違法分包人進行結算。

即盡管轉包人或違法分包人的轉包或違法分包因違反建筑法的強制性規定,進而導致轉包或違法分包合同無效,但不影響實際施工人起訴轉包人或違法分包人要求進行結算并支付工程價款。而實際施工人與轉包人或違法分包人之間的債權債務結算與否,以及實際施工人起訴發包人時,如何處理轉包人或違法分包人的訴訟地位,對于案件的處理具有重大影響。具體而言,主要有以下三種情形:

(一)實際施工人與轉包人或違法分包人已完成結算

如實際施工人已與轉包人或違法分包人自行協商或通過訴訟、仲裁方式結算工程價款后,因轉包人或違法分包人欠缺償債能力等原因導致實際施工人無法從轉包人或違法分包人處直接獲得清償,考慮到發包人存在欠付轉包人或違法分包人工程款的情況,實際施工人可依據《施工合同司法解釋》第二十六條第二款,以發包人為被告,要求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。此時,出于查清發包人欠付工程價款的情況,人民法院應當追加轉包人或違法分包人為案件當事人,但因實際施工人與發包人已結算完成,實際施工人并不以要求轉包人或違法分包人承擔最終責任為目的,故僅需追加實際施工人或發包人為第三人即可。如法院最終認定發包人在欠付工程價款范圍內(但不高于轉包人或違法分包人欠付實際施工人的工程價款)向實際施工人承擔責任,則發包人應直接向實際施工人支付相應款項,轉包人或違法分包人在相應金額范圍內免除支付責任。

另外,實際施工人與轉包人或違法分包人自行完成有效結算后,又以發包人和轉包人或違法分包人為共同被告提起訴訟時,法院可進行釋明,如實際施工人堅持要求發包人承擔最終責任,則法院可判決發包人在欠付工程款范圍內承擔責任,轉包人或違法分包人亦在相應金額范圍內免除支付責任。

(二)實際施工人未與轉包人或違法分包人進行結算,而以轉包人或違法分包人和發包人為共同被告

如實際施工人未與轉包人或違法分包人進行結算,而以轉包人或違法分包人為被告要求結算并支付轉包或違法分包價款的同時,以發包人為共同被告并要求其在欠付工程價款范圍內承擔責任。筆者認為此類訴訟至少需查清兩個爭議點:即(參照轉包或非法分包合同進行結算)實際施工人應得的工程價款,以及發包人欠付轉包人或違法分包人的工程價款。如判決發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔支付責任,則轉包人或違法分包人可免除相應金額的支付責任。

此時,如(在轉包人或違法分包人扣留部分工程款等情況下)前者(指發包人欠付工程價款金額)低于后者(指轉包人或違法分包人按合同結算尚欠付實際施工人的價款金額),判決生效后,實際施工人可獲得來自發包人及轉包人或違法分包人兩方面的清償,總金額應為參考轉包或違法分包合同結算確定的實際施工人應得的工程價款。

如(在轉包人或違法分包人墊資向實際施工人支付部分工程款等情況下)前者(指發包人欠付工程價款金額)高于后者(指轉包人或違法分包人按合同結算尚欠付實際施工人的價款金額),則判決生效后,發包人僅需按照實際施工人(參考轉包或違法分包合同結算)尚未獲得清償的金額,直接向其承擔支付責任。而轉包人或違法分包人則無需再向實際施工人承擔支付責任。而二者的差額,如為承包人的違法所得,則可由人民法院依法處理。

(三)實際施工人未與轉包人或違法分包人進行結算,僅以發包人為被告提起訴訟

如實際施工人未與轉包人或違法分包人進行結算,僅以發包人未被告提起訴訟,筆者認為,人民法院應當區別情形予以處理:

1、實際施工人要求直接與發包人進行結算

司法實踐中,因轉包人或違法分包人怠于主張權利或結算進展緩慢等原因,常有實際施工人繞過轉包人或違法分包人,以《施工合同司法解釋》第二十六條第二款為依據,徑直起訴發包人主張權利,并要求直接與發包人進行結算。

筆者認為,實際施工人與發包人并無任何合同關系,二者之間并不存在直接進行結算的事實基礎和法律依據。無論是轉包還是違法分包,發包人與轉包人或違法分包人之間的施工合同仍然有效,轉包人或違法分包人享有依據合同向發包人主張結算并支付工程價款的權利。發包人亦應當向轉包人或違法分包人支付工程款,而以在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔支付責任為例外情形。

對于實際施工人而言,其應得的工程價款應參照其與轉包人或違法分包人簽訂的(無效)合同確定。但發包人并非該轉包或違法分包關系的當事人,客觀上既無法確定實際施工人的主體是否適格,也無法核實實際施工人所提交工程結算資料的真實性。突破合同相對性支持發包人與實際施工人進行結算必將損害轉包人或違法分包人的合法權益,卻又無任何法律依據,亦并非《施工合同司法解釋》第二十六條第二款的立法本意。故實際施工人要求與發包人直接結算,依法不應支持。人民法院在此情形下主動追加轉包人或違法分包人為第三人即缺乏依據,又對案件的處理無實質性幫助。

2、實際施工人不主張與發包人直接結算,而僅主張發包人在欠付工程款范圍內承擔支付責任

在實際施工人未與轉包人或違法分包人進行結算的情況下,徑直起訴發包人,要求其在欠付工程款范圍內承擔支付責任。筆者認為,因實際施工人對轉包人或違法分包人所享有的結算并支付工程款的權利為其向發包人主張權利的基礎,在其尚未參照轉包或違法分包合同的約定結算并確定工程價款債權的情況下,人民法院追加轉包人或違法分包人為第三人,僅查明發包人欠付工程價款金額,進而判決發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔支付責任并無任何實際意義。該判決的實質僅為完成了發包人與轉包人或違法分包人之間的權利義務清算而已。在實際施工人與轉包人或違法分包人進行結算前,實際施工人亦不能依據該判決直接獲得清償。而且理論上,該類判決生效后,發包人不得再向轉包人或違法分包人進行清償。如后續結算確定的實際施工人的債權范圍小于發包人欠付的工程款范圍,則該判決還涉嫌損害轉包人或違法分包人的合法權益。而對于維護實際施工人的權益卻并無任何明顯的積極意義。

 

五、結語

《施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規定,因突破合同相對性,支持實際施工人向發包人主張權利,使法律關系趨于復雜,且因條文極為簡單,導致司法實踐中適用該條文時產生大量爭議。而《施工合同司法解釋(二)》第二十四條在此基礎上略作調整,進一步明確轉包人或違法分包人的訴訟地位,但本質上卻仍未能解決問題。

筆者認為,允許實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利,并不意味著可將轉包人或違法分包人排除在該類訴訟之外,實際施工人對轉包人或違法分包人所享有的債權,以及轉包人或違法分包人對發包人所享有的債權應為此類訴訟的基礎,上述兩個爭議點未能查清,判決發包人對實際施工人在欠付工程款范圍內承擔責任,無任何實際意義,對于維護實際施工人的權利亦無幫助。故在司法實踐中,不僅應當重視查清發包人欠付的工程價款,更應當首先查明實際施工人對轉包人或違法分包人所享有的債權,以作為判決發包人向實際施工人承擔責任的事實基礎。同時,在實際施工人起訴發包人的案件中,人民法院亦不應一概主動將轉包人或違法分包人列為第三人,而應當根據案件的實際情況,審慎分析或必要時可實際施工人行使釋明權,準確列明轉包人或違法分包人的訴訟地位,以其達到定紛止爭,并最大限度維護實際施工人(農民工)權益的目的。


 郭海虎律師
 
版權所有 2004- 67系統建筑業協會    首 頁 - 關于協會 - 廣告服務 - 聯系我們 - 協會章程